Contratos de compra e venda com entrega futura e a cláusula de washout

Em agosto, um produtor vende 5.000 sacas de soja a R$ 120,00 para entregar em março. Em março, a saca vale R$ 150,00. Ele entrega 3.000 sacas e vende as outras 2.000 ao vizinho, pelo preço do dia. O comprador, que já tinha revendido toda a soja, precisa comprar 2.000 sacas no mercado, a R$ 30,00 a mais cada uma. Quem paga a diferença de R$ 60.000,00? É para responder a essa pergunta que existe a cláusula de washout.

Um contrato, dois riscos

Na venda de safra futura, a chamada venda de soja verde, o produtor vende antes da colheita, por preço fixado no ato, quantidade certa de grãos para entrega em data futura. Cada parte assume um risco oposto: o produtor se protege da queda do preço e troca o ganho possível de uma alta pela receita garantida; o comprador se protege da alta e garante o suprimento dos contratos que já assumiu. O Código Civil reconhece essa alocação quando presume a paridade dos contratos empresariais e manda respeitar a alocação de riscos definida pelas partes (art. 421-A).¹

Duas características explicam o que acontece depois. A obrigação do produtor é de gênero: ele deve sacas de soja de certo padrão, e não a soja de certa lavoura, de modo que a quebra da safra não o libera, porque pode cumprir com produto de terceiros (arts. 243 a 246). E a soja vendida, em regra, já está revendida, de modo que a falta de entrega se propaga pela cadeia.

O que a cláusula resolve

A expressão vem do comércio internacional de grãos, em que o contrato não cumprido pela entrega física é "lavado", isto é, encerrado por um pagamento igual à diferença entre o preço contratado e o preço corrente.² No Brasil, a palavra designa duas coisas distintas. O acordo de washout é o distrato pelo qual comprador e vendedor, de comum acordo, extinguem a obrigação de entrega mediante o pagamento da diferença de preço. A cláusula de washout é a estipulação do contrato original que fixa de antemão a consequência do inadimplemento: a diferença entre o preço de mercado na data da entrega e o preço contratado, multiplicada pelo saldo não entregue.

No exemplo, R$ 150,00 menos R$ 120,00, vezes 2.000 sacas, dá R$ 60.000,00, exatamente o que o comprador gasta a mais para repor o que não recebeu. Se o preço tivesse caído, a diferença seria zero; por isso os contratos costumam somar à cláusula uma multa fixa, que funciona como piso. É nessa soma que começam as divergências.

A cláusula vale; o que decide é a redação

A cláusula é válida. Apoia-se na liberdade contratual, na intervenção mínima nos contratos empresariais e na possibilidade de as partes liquidarem antecipadamente as perdas e danos. A discussão nos tribunais é sobre a sua natureza, porque de cada qualificação decorre um regime diferente: tratada como cláusula penal compensatória, dispensa a prova do prejuízo (art. 416), mas fica sujeita ao teto do art. 412 e à redução equitativa do art. 413; tratada como liquidação convencional do dano, a diferença de preço é a própria medida do prejuízo; tratada como indenização comum, o comprador precisa provar o dano efetivo, em regra pela compra substitutiva.³

A pesquisa de Pablo Mourão sobre a jurisprudência de Mato Grosso, São Paulo, Paraná, Minas Gerais e Rio Grande do Sul mostra um padrão.⁴ A validade da cláusula é reconhecida em todos esses tribunais, e o argumento de onerosidade excessiva pela alta do preço tem sido rejeitado, porque quem vende a preço fixo recebe a proteção contra a queda e deve suportar a alta. Onde o contrato fixa a fonte da cotação, a data de referência e a fórmula, a diferença de preço tende a ser aplicada sem exigir prova de recompra. Onde o contrato condiciona o ressarcimento à compra no mercado, a prova da compra substitutiva é exigida, e o Tribunal de Justiça de São Paulo tem sido o mais rigoroso. A soma da diferença de preço com multa compensatória sobre a mesma base é recusada em parte dos tribunais, por bis in idem; e, quando o contrato chama a diferença de preço de multa, aparece o teto do art. 412. As defesas climáticas, por fim, têm sido rejeitadas: o risco climático é inerente à atividade, e a obrigação é de gênero. No Superior Tribunal de Justiça, os recursos identificados esbarraram nas Súmulas 5 e 7, e o mérito ainda não foi enfrentado; a cláusula se decide, portanto, nos tribunais estaduais.

O que comprador e produtor devem negociar

Para o comprador, segurança jurídica aqui se redige. A cláusula que resiste melhor define saldo, preço do contrato, data de referência e preço de mercado; indica fonte pública identificada da cotação, com fontes subsidiárias; declara a diferença de preço como medida convencional das perdas e danos, sem lhe dar o nome de multa; dispensa expressamente a prova da recompra; trata a multa como piso imputado na indenização (art. 416, parágrafo único), e não como verba somada sobre a mesma base; separa a multa moratória do atraso; e nomeia os riscos climáticos assumidos pelo produtor. No exemplo, com essa redação, o comprador cobra os R$ 60.000,00 com a publicação da cotação.

Para o produtor, a posição se define na negociação e na gestão da safra, mais do que no litígio. Vale negociar a entrega proporcional em caso de quebra comprovada por laudo, com afastamento da multa; a simetria, para receber a mesma diferença se o comprador recusar o produto quando o preço cair; o seguro agrícola e a comunicação imediata, por escrito, de qualquer evento adverso; e, quando a quebra for certa e o preço começar a subir, o acordo de washout antecipado, que costuma custar menos do que a diferença apurada na data da entrega acrescida de multa, juros e honorários.

A cláusula de washout deixou de ser figura estrangeira e tornou-se peça padrão dos contratos de grãos no Brasil. Os tribunais a aceitam; o que varia é a forma de aplicá-la. Para o comprador, a redação é a melhor defesa; para o produtor, o seguro, a comunicação tempestiva e o acordo negociado cedo.

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